TCMPA responde consulta sobre se está dentro da legalidade criar cargos públicos e efetivar servidores como ACS e ACE, por meio de lei municipal

O Pleno do Tribunal de Contas dos Municípios do Pará (TCMPA) homologou voto proferido pelo conselheiro Sérgio Leão ao relatar processo em que a Prefeitura de Redenção do Pará consulta se é possível e/ou é permitido por meio de lei municipal criar-se cargos públicos efetivos e efetivar-se “servidores públicos” para as funções/ocupações/designações laborais de Agente Comunitário de Saúde (ACS) e Agente de Combate às Endemias (ACE). A Prefeitura indaga, ainda, complementarmente, entre outros pontos: “Se sim, quais os regimes jurídico e previdenciário a que se submeterão?”

A decisão aprovando o voto do relator foi tomada durante a 32ª Sessão Plenária Ordinária Virtual, realizada nesta quarta-feira (26), sob a condução da conselheira Mara Lúcia, presidente da Corte de Contas.

VOTO

Confira, a seguir, a íntegra do voto do conselheiro Sérgio Leão, redigido de forma didática, e a respectiva ementa:

“PRELIMINARMENTE, cumpre analisar a regularidade da presente Consulta, sob
a qual subscrevo os termos e fundamentos já suscitados pela DIJUR, em parecer, sendo recebida sob a forma de tese nos termos do art. 231 c/c art. 233 do RI/TCM/PA, para enfrentar o tema com inescusável interesse às atividades de controle realizado por esta Corte de Contas, notadamente, quando busca traçar a preconizada atuação pedagógica junto aos jurisdicionados, pelo que passo à análise de mérito da mesma, tal como proposto.

NO MÉRITO, conforme já delineado em relatório pela DIJUR, acompanho em sua
integralidade a manifestação trazida aos autos, nos termos do Parecer Jurídico n.º
116/2022/DIJUR-TCM-PA, adotando-o para fins de fundamentação decisória.
Outrossim, objetivando assegurar a melhor didática e, ainda, integral manifestação
aos quesitos formulados pelo consulente, bem como às demais questões evidenciadas a partir do aprofundamento do tema, apresento as seguintes respostas às questões propostas, nos seguintes termos:

1) É possível e/ou é permitido por meio de lei municipal criar-se cargos públicos efetivos e efetivar-se “servidores públicos” para as funções/ocupações/designações laborais de Agente Comunitário de Saúde e Agente de Combate às Endemias? Se sim, quais os regimes jurídico e previdenciário a que se submeterão?

2) Poderá alterá-la, desde que adeque-se à Constituição Federal e à Lei nº 11.350/2006 e correlatas? Se sim, poderá essa lei dispor sobre quais regimes jurídico e previdenciário a que se vincularão os ACS e ACE, escolhendo entre estatutário e celetista, INSS ou IPMR?

RESPOSTA:
Sobre os itens 1 e 2 – Não, pois com a promulgação da Emenda Constitucional nº 63/2010, o §5º no art. 198 da Constituição passou a vigorar com a seguinte redação: “Lei federal disporá sobre o regime jurídico, o piso salarial profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos da lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do referido piso salarial”.
Conforme prevê o art. 198, §4º da Constituição, incluído pela Emenda Constitucional nº 51/2006, é permitida a admissão de Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Combate às Endemias (ACE) por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação. Assim, resta claro que a dispensa de novo certame de seleção de pessoal para os ora exercentes de atividades de ACS/ACE se dá mediante a existência de processo anterior, observados os princípios da Administração do caput do art. 37. A lei regulamentadora fala em certificação, devendo este ato ser entendido com a demonstração concreta da existência do processo de seleção e, como sendo espécie do gênero concurso público, deve ter os atos dele decorrentes – de natureza complexa 6, ressalte-se – registrados pelo Tribunal de Contas.
Para manutenção do pessoal, igual formalismo também cabe para a demonstração da efetiva supervisão e autorização da administração direta do respectivo ente da federação a admitir o ACS/ACE, imprescindível a responsabilização do gestor público por suposto ato contrário à lei.
Considerando o processo seletivo simplificado como espécie particular do gênero concurso público, especialmente ante a omissão legislativa sobre a matéria, razoável adotar o prazo de dois anos capitulado no art. 37, III, da CF.

3) Deverá revogá-la por completo, posto que a matéria já é regulamentada pela CF/88 e pela Lei nº 11.350/2006?

RESPOSTA:
Sim. Nos exatos termos da Emenda Constitucional 51 e Lei 11.350/06, os ACS/ACE não são ocupantes de cargo público, mas sim ocupantes de função pública, não devendo haver a criação de cargos públicos para as suas atividades e, por consequência não se submetem a concurso público, mas apenas ao processo seletivo simplificado. Para as admissões após a publicação da decisão cautelar da ADI 2.135, de 07.03.2008, deve ser observada a unicidade de regime jurídico.

4) Deverá revogá-la por completo, visto os vícios insanáveis e as nulidades lá constantes, mas poderá editar nova lei tratando dos ACS e ACE, em complementação/regulamentação à CF/88 e à Lei nº 11.350/2006? Se sim, o que poderá ser tratado nessa nova lei quanto aos regimes jurídico e previdenciário?

5) Como ficará a situação dos ACS e ACE abrangidos pela LCM 055/2011, efetivados? Perderão além de seu “cargo público efetivo”, sua “estabilidade”, seus “direitos adquiridos”? Quais regimes jurídico e previdenciário a que deverão ser vinculados? Poderão optar por um ou outro regimes jurídico e previdenciário?

RESPOSTA:
Sobre os itens 4 e 5 – A EC nº 51 acabou por convalidar todas as contratações efetuadas anteriormente à sua promulgação, desde que, obviamente, observada a realização de anterior processo de Seleção Pública. O ingresso de ACS e ACE, nos termos do art. 9º da regulamentadora Lei nº 11.350/2006, deverá ser precedida de processo seletivo público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para
o exercício das atividades, que atenda aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. O legislador, entretanto e infelizmente, não tratou de enquadrar a classe de tais profissionais como detentores de cargos ou exercentes de função pública, preferindo ancorar-se na expressão “exercício da atividade”. Em suma, caso os agentes tenham sido admitidos anteriormente à EC nº 51/2006 sem qualquer processo de seleção pública, não poderão continuar exercendo suas atividades, a própria Carta Magna, em §5º do art. 198, traz especificamente em
relação aos ACS e ACE, de sujeitá-los ao regime celetista, até porque a contratação destes não se sujeita à regra do concurso público tradicional e rígido, mas apenas a processo seletivo simplificado (art. 198, §4º) Reitera-se a impossibilidade de ACS/ACE ocupar cargo público, especialmente se seu ingresso não se deu por concurso. Não há, por ora, obrigatoriedade de dispensa dos profissionais
celetistas que se sujeitaram ao processo seletivo, desde que antes da manifestação do Supremo, dado o efeito ex nunc da decisão na ADI 2.135, ainda que inexorável o seu deslinde pela inconstitucionalidade quanto ao mérito da ação, haja vista o vício formal do processo legislativo.
Mesma sorte não têm os ACS/ACE admitidos após esta decisão e que estejam enquadrados no regime da CLT, ainda que aprovados em prévio processo de seleção. Não havendo processo de seleção anterior à EC 51, ainda que estatutários, a manutenção destes ACS/ACE é precária e obriga a Administração a novo processo seletivo.
Por fim, em razão de ter acompanhado, em sua integralidade, a manifestação trazida
aos autos, pela Diretoria Jurídica/TCM-PA, adoto a seguinte ementa elaborada pelo referido setor, no qual transcrevo:

EMENTA:
CONSULTA. DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO CONSTITUCIONAL. PREFEITURA MUNICIPAL DE REDENÇÃO DO PARÁ. EXERCÍCIO DE 2021. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS FORMAIS DE ADMISSIBILIDADE. POSSIBILIDADE DE CRIAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS EFETIVOS E EFETIVAÇÃO DE AGENTES COMUNITÁRIOS DA SAÚDE E DE COMBATE ÀS ENDEMIAS. EXISTÊNCIA DE LEI MUNICIPAL. REGIMES JURÍDICO E PREVIDENCIÁRIO DE ACS E ACE. CONSON NCIA E RATIFICAÇÃO DA MANIFESTAÇÃO DO NÚCLEO DE ATOS DE PESSOAL (NAP), NOS TERMOS DO PARECER N.º AF-1153/2021/NAP/TCMPA.